近年來(lái)，建設工程領(lǐng)域招投標實(shí)際發(fā)生的絕對的、無(wú)序的、原始的最低價(jià)中標結果的現象越演越烈，投標人的投標文件被迫承諾放棄預付款、開(kāi)辦費、甚至措施費屢見(jiàn)不鮮，投標價(jià)最低或下浮率最高即成為中標的主要依據。最低價(jià)中標法已從非政府投資的一般房屋建筑工程擴大到政府投資的基礎設施工程，并已成蔓延之勢。

最低價(jià)中標引起重大安全質(zhì)量事故已是不爭的事實(shí)：

（1）早在1997年7月12日，浙江常山縣發(fā)生紡織局宿舍樓倒樓事故，樓里有39人，被壓死36人，重傷3人。其原因主要是經(jīng)招投標最低價(jià)中標，工程概算造價(jià)每平方米360元，經(jīng)招投標以214元中標，承包人中標后在施工中偷工減料所致。

（2）2008年1月16日，南京漂水縣“碧水云天”住宅項目發(fā)生勞務(wù)工與分包單位因工價(jià)爭議，發(fā)展為施工現場(chǎng)械斗導致勞務(wù)工王超被砍斷左手事件，引起全國轟動(dòng)。其原因仍與工程造價(jià)過(guò)低不能確保分包單位的勞務(wù)用工工資直接相關(guān)。

（3）2008年11月15日，杭州在建的地鐵一號線(xiàn)湘湖站施工過(guò)程中發(fā)生基坑塌陷事故，21名施工人員被埋致死。據媒體報道其主要原因：承包單位經(jīng)招投標以低于成本6000萬(wàn)元至7000萬(wàn)元中標，工程施工無(wú)法確保安全質(zhì)量的措施費投入，應不少于300噸撐力的鋼支撐實(shí)際使用的不到200噸。新華社記者采訪(fǎng)浙江省負責工程的主要領(lǐng)導時(shí)披露：浙江省前些年推行的最低價(jià)中標確實(shí)影響了工程的安全和質(zhì)量。

（4）2009年6月27日，上海閔行發(fā)生聞所未聞的“湖畔花苑”在建小高層倒塌事故，也因堤壩施工單位投標價(jià)并不高而不愿意將挖出的土方先運離現場(chǎng)待需回填時(shí)再運回，導致堆積十多米高的土方側壓力在樓房施工地下車(chē)庫時(shí)推倒已完工樓房的情況發(fā)生。

 

表見(jiàn)代理是指由于行為人的過(guò)失或基于行為人與無(wú)權代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無(wú)權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無(wú)權代理。

我國關(guān)于表見(jiàn)代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信無(wú)權代理人有代理權，是表見(jiàn)代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無(wú)權代理人有代理權，則表見(jiàn)代理不能成立。

建設工程項目經(jīng)理負責制中發(fā)生表見(jiàn)代理的特定條件和承擔的法律風(fēng)險。

（1）、國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制，項目經(jīng)理負責制成為目前施工企業(yè)項目承包負責制的主要形式。

（2）、項目經(jīng)理負責制在操作實(shí)施過(guò)程中，由于管理不善引起項目經(jīng)理的越權或無(wú)權的民事行為，造成事實(shí)上的工程轉包和違法分包，形成“項目經(jīng)理生病，所在企業(yè)吃藥”的局面，一旦出現質(zhì)量或安全事故，其后果都由施工企業(yè)承擔。

（3）、項目經(jīng)理越權或無(wú)權的民事行為造成表見(jiàn)代理后，其法律后果由企業(yè)承擔。例如：中鐵某局三公司在成都中院的14個(gè)案件，因項目經(jīng)理的簽名全部被法院判定為表見(jiàn)代理而敗訴，企業(yè)受到重大損失。又如，上海某二級資質(zhì)的施工企業(yè)，由于項目經(jīng)理個(gè)人簽名發(fā)生的材料賒購和對農民工的欠條，共有13個(gè)案件都被法院判定為表見(jiàn)代理而敗訴，企業(yè)損失1350萬(wàn)元，企業(yè)更擔心還不知有多少案件會(huì )發(fā)生。

 

建設工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括勘察、設計、施工合同。建設工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有履約抗辯權。

對施工企業(yè)行使履約抗辯權，《合同法》第283條有明確的規定，99版施工合同示范文本通用條款第26條有明確的規定。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權，先停工、后解約、再通過(guò)司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價(jià)款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預期利益損失”三大部分，19個(gè)小項。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括：“已完工程款”、“已開(kāi)始未完成工程價(jià)款”、“開(kāi)辦費”3個(gè)小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結前工程延誤損失”、“移走臨時(shí)設施設備費用”、“合同終結后遣散期間開(kāi)辦費”、“履約保函延期手續費”、“未足額收回的政府規費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢(xún)費”、“利息損失”等13個(gè)小項；第三大部分“終止合同引起的預期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個(gè)小項，索賠請求共2543萬(wàn)美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬(wàn)美元。國內施工企業(yè)應對發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權的成功案例。

 

第一條：建設工程施工合同無(wú)效的情形；

☆第二條：合同無(wú)效，工程驗收合格的處理原則；

☆第三條：合同無(wú)效，工程驗收不合格的處理原則；

☆第四條：違法轉包、分包合同的處理原則；

第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理；

☆第六條：墊資原則上按有效處理；

第七條：勞務(wù)分包與工程轉包。

第八條：發(fā)包人的合同解除權；

☆第九條：承包人的合同解除權；

☆第十條：解除合同后的處理原則。

☆第十一條：承包人拒絕修復的處理原則；

第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；

第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。

第十四條：實(shí)際竣工時(shí)間的確定；

第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。

☆第十六條：工程價(jià)款的計算標準；

☆第十七條：拖欠工程款應計付利息；

☆第十八條：根據實(shí)際情況確定利息起算時(shí)間；

☆第十九條：工程量計算；

☆第二十條：逾期不結算的后果；

☆第二十一條：“黑白合同”的認定；

☆第二十二條：按固定價(jià)格結算；

☆第二十三條：可以不全部鑒定；

第二十四條：建設工程不適用專(zhuān)屬管轄規定；

第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；

☆第二十六條：實(shí)際施工人利益的保護；

第二十七條：保修責任。

第二十八條：解釋的實(shí)施。

說(shuō)明：以上打“☆”者共16條均與工程造價(jià)有關(guān)，是重點(diǎn)條款。（該司法解釋見(jiàn)附件一）

 

司法解釋規定的合同無(wú)效的情形主要指：

（1）司法解釋認定合同無(wú)效的主要原因是企業(yè)資質(zhì)問(wèn)題?！督ㄖā返?6條規定,禁止建筑施工企業(yè)無(wú)資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。

（2）司法解釋把必須招標工程未招標確定為合同無(wú)效是一個(gè)新規定。必須招標工程的范圍和標準法律有明確規定，實(shí)踐中已出現因工程必須招標而未招標導致合同無(wú)效的情況，企業(yè)對此應引起高度重視。

（3）中標無(wú)效即認定為合同無(wú)效也是一個(gè)新規定，應引起施工企業(yè)高度重視?！墩袠送稑朔ā芬幎ㄖ袠藷o(wú)效的六種情形是：

A、招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的；

B、依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱(chēng)、數量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；

C、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會(huì )成員行賄的手段謀取中標的；

D、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；

E、依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判的；

F、招標人在評標委員會(huì )依法的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進(jìn)行招標的項目在所有投標被評標委員會(huì )否決后自行確定中標人的。

 

（1）行為無(wú)效是指承包人非法轉包、違法分包、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強集團施工企業(yè)內部承包負責制的管理對策可采取全系統項目經(jīng)理統一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應以中標人的名義組成，以避免無(wú)謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個(gè)人承擔連帶責任的案件應吸取的教訓。

國務(wù)院《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條規定：

本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱(chēng)轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

（2）國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理內部承包的有效管理，預防企業(yè)承擔項目經(jīng)理個(gè)人責任可采取的對策：

首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當引起的風(fēng)險。因為按《民法能則》第43條的規定，法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責任應由人承擔。

其次，對外部人員的內部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內部承包協(xié)議應明確雙方權利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過(guò)法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應簽發(fā)授權委托書(shū)明確其職權范圍并經(jīng)工商登記機關(guān)作企業(yè)內部負責人備案。

此外，應對內部承包的項目經(jīng)理限制其權利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應明確工程款必須通過(guò)銀行支付到承包人帳戶(hù)，項目經(jīng)理無(wú)權以個(gè)人簽名方式取款或收取現金。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。

（4）農民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條明確勞務(wù)合同合法有效；人民法院不認為勞務(wù)合同為轉包，也不支持認定勞務(wù)分包為無(wú)效合同。在新形勢下分清實(shí)際施工人和勞務(wù)分包的界限，集團企業(yè)大力拓展勞務(wù)分包及其管理的重要性，以及應從杭州地鐵事故中吸取的教訓。

該解釋第26條體現對農民工的特殊保護，即便是在違法分包或轉包合同被確認行為無(wú)效，人民法院也可支持實(shí)際施工人可選擇分包人、轉包人或發(fā)包人作為被告起訴，但實(shí)際施工人選擇非相對人起訴必須是相對人已破產(chǎn)、無(wú)支付能力或無(wú)法找到。

 

順延工期是行使履約抗辯權的主要目標。確保工期是承包人的法定義務(wù)，也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據。

及時(shí)辦理工期順延或停工手續是項目部加強工期簽證管理的主要內容。施工企業(yè)加強工期管理首先要加強開(kāi)、竣證據的管理，司法解釋第14條對認定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規定以及施工企業(yè)應注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時(shí)應設定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。

 

司法解釋第6、17、18條規定針對解決拖欠工程款包括墊資款的利息。按財政部、建設部369號文《建設工程價(jià)款結算暫行辦法》的有關(guān)規定，工程價(jià)款的組成包括直接費、間接費、稅金和利潤四部分，工程價(jià)款的支付包括五種不同款項，即預付款、進(jìn)度款、簽證款、結算款、保修金，以及各種費用不同的利息起算日期；加強月工程量報表確認以及發(fā)包人拖欠進(jìn)度款催收管理的重要作用。

 

合同約定固定價(jià)格的種類(lèi)以及具體操作方式，司法解釋第22條規定除合同無(wú)效以外不論以何種方式固定造價(jià)，當事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價(jià)款確認的具體處理方法。

 

 

 

 

 

 

九部委的通用合同條款第16條第1款對價(jià)款調整已作有明確規定。關(guān)于合同的固定價(jià)格遇市場(chǎng)材料、人工價(jià)格異動(dòng)引起的施工企業(yè)巨額虧損的問(wèn)題，施工企業(yè)解決問(wèn)題的應對思路和對策有：

* 合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險的，要看合同條款中與價(jià)格風(fēng)險承包相對應的，是否同時(shí)有預付款和風(fēng)險費的相應約定，如合同并無(wú)預付款和風(fēng)險費的相應約定，有理由要求認定在簽約時(shí)就顯失公平。

* 合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險，發(fā)包方也已給予預付款和風(fēng)險費的，一看預付款的比例，按行業(yè)交易習慣通常應預付合同年度總價(jià)款的25%，如預付款已達到工程總價(jià)25%的，應認定風(fēng)險責任已經(jīng)轉移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費的比例，合同約定風(fēng)險費只承擔約定比例風(fēng)險的，價(jià)格異動(dòng)未超過(guò)約定的風(fēng)險比例，一般也不能再主張顯失公平。

* 地方政府主管部門(mén)有關(guān)價(jià)格異動(dòng)的調整規定可作為衡量顯失公平的標準。在現行法律、法規并無(wú)如何衡量顯失公平標準的情況下，參考“價(jià)格法”的三種價(jià)格性質(zhì)的相關(guān)規定，作為政府指導價(jià)，地方政府主管部門(mén)有相應規定的，可要求對作為市場(chǎng)價(jià)的固定價(jià)格進(jìn)行調整的依據。

各地政府關(guān)于建筑材料價(jià)格調整的政策文件目錄表（詳見(jiàn)附件十）。

* 合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險（即風(fēng)險費已含在總價(jià)中），看固定價(jià)格范圍內事實(shí)上是否包含有風(fēng)險費的組成，必要時(shí)可要求通過(guò)鑒定確認。

* 根據案情或已過(guò)除斥期間不能認定為顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時(shí)支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開(kāi)工或工期延長(cháng)，逾期開(kāi)工或工期延長(cháng)與價(jià)格異動(dòng)有因果關(guān)系的，可參照《合同法》第63、107條之規定，要求價(jià)格異動(dòng)后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔價(jià)格異動(dòng)的相應責任。

* 合同條款固定價(jià)格并對相關(guān)問(wèn)題已作約定，由于價(jià)格異動(dòng)造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因《合同法》第54、55條對此已有明確規定，以公平原則直接提出解約主張一般不會(huì )獲得支持。

 

司法解釋解決發(fā)包人拖延結算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結算依法將被視為已確認送審價(jià)。適用該條規定的三個(gè)要件：一、必須有證據證明發(fā)包人已收到竣工結算文件，竣工結算文件主要應包括結算報告、竣工圖和全部應提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；二、雙方的合同對結算的期限有明確的約定；三、合同還應特別約定如發(fā)包人逾期不確認結算視為認可承包人的送審價(jià)。應對發(fā)包人拒不簽證的辦法：賓館發(fā)傳真、快遞送來(lái)回、掛號辦公證。

承包人應加強分階段預決算，按合同約定期限及時(shí)送達工程結算書(shū)；合同內容應明確約定發(fā)包人逾期不確認結算視為確認送審價(jià)，以及合同簽約時(shí)無(wú)法達成此約定設法在履約過(guò)程中補充約定的對策。證據原則、公平原則、依法原則、從約原則、取舍原則、獨立原則。

造價(jià)鑒定與審計報告的區別，造價(jià)鑒定結論或當事人的結算協(xié)議與審計報告有矛盾，按最高院2001年4月25日的專(zhuān)項司法解釋?zhuān)绾贤行覠o(wú)特別約定以前者為準。對發(fā)包人單方委托審計以及審計曠日持久不出結論的對策。

 

司法解釋第6條規定墊資有效帶來(lái)的包括墊資的種類(lèi)（硬墊和軟墊）、期限、占工程總價(jià)的比例（部分墊資和全額墊資）等相應法律問(wèn)題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定；墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結算依據的界限，以及墊資有效對工程價(jià)款優(yōu)先受償權處理的影響。

 

屬于業(yè)主指定分包的工程質(zhì)量責任，司法解釋第12條有明確規定。業(yè)主口頭指定的證據可用錄音或倒簽證方式解決。但業(yè)主口頭指定分包的付款義務(wù)由總包負責。

由業(yè)主招標但總包出面簽訂分包合同的，對分包商的付款義務(wù)看付款主體，由業(yè)主直接付款給分包商的，業(yè)主和總包對分包人負連帶付款義務(wù)；由總包付款給分包商的，由總包承擔責任。

 

《合同法》第286條規定了承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權，最高院于2002年6月26日也下發(fā)過(guò)相應的司法解釋。在當前金融海嘯造成資金短缺的情況下，承包人提起訴訟時(shí)更應重視優(yōu)先受償權的依法行使。

* 行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權的法定條件：

A、施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂有建設工程的承發(fā)包合同；

B、建設工程已經(jīng)竣工或已過(guò)合同約定的竣工時(shí)間；

C、工程價(jià)款已經(jīng)約定的或法定的方式得到確認；

D、施工企業(yè)已經(jīng)以書(shū)面方式催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款；

* 行使工程價(jià)款優(yōu)先權的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第287、264條規定，承包人有權留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通過(guò)驗收后承包人在約定期限內已經(jīng)向發(fā)包人提交竣工結算和全部竣工資料；

* 司法解釋規定行使優(yōu)先權的期限為竣工后六個(gè)月。故承包人在工程竣工后六個(gè)月內未完成結算，在操作時(shí)承包人有權先與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)。

 

1、上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭起草負責人、馮小光法官于2008年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見(jiàn)附件二），對各級法院準確執行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導意見(jiàn)。

2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄔ斠?jiàn)附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會(huì )第1462次會(huì )議通過(guò)，共有30條規定，自2009年5月1日起施行。

3、最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（詳見(jiàn)附件四）于2009年7月7日頒布施行，共17條規定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關(guān)系；依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問(wèn)題；區分可得利益損失類(lèi)型，妥善認定可得利益損失；正確把握法律構成要件，穩妥認定表見(jiàn)代理行為；合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益等五個(gè)方面，對當前金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導意義。

4、針對當前金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導意見(jiàn)》（詳見(jiàn)附件五）于2009年7月9日頒布施行，共11條規定，其中第3、4、5、6四條規定對審理新形勢下的建設工程合同糾紛案件的新特點(diǎn)作出有針對性的最新規定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。

5、中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2009年8月19日印發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展工程建設領(lǐng)域突出問(wèn)題專(zhuān)項治理工作的意見(jiàn)》（詳見(jiàn)附件六），并發(fā)出通知，要求各地區各部門(mén)結合實(shí)際認真貫徹執行。

6、江蘇省高級人民法院已于2008年12月施行的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（詳見(jiàn)附件七），共有29條規定，對于江蘇省各級法院審理建設工程施工合同案件具有現實(shí)的、有針對性的指導作用。

7、浙江省高級人民法院正在起草、修改《關(guān)于審理建設工程施工合同案件適用法律若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（詳見(jiàn)附件八），共有47條規定，對于浙江省各級法院審理建設工程施工合同案件具有現實(shí)的、有針對性的指導作用。

 

國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合于2007年11月1日頒發(fā)，2008年5月1日試行的標準建設工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設項目，鐵路施工合同也應適用該合同條款。該合同條款共24條121款，既不同于國內的示范文本，也不同于國際通用的菲迪克合同文本，而是一種適用于當前面對金融海嘯，政府加大投資基礎設施建設以拉動(dòng)內需的全新的合同文本。

該文本以下的新規定對施工企業(yè)的法律事務(wù)提出了一系列的新要求。

* 不同于示范文本的工程師的監理人制度以及監理人的權力擴大化設定；

* 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規定；

* 增加工程通過(guò)竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書(shū)的新制度；

* 增設質(zhì)量缺陷責任期制度，缺陷責任期屆滿(mǎn)頒發(fā)缺陷責任期終止證書(shū)；

* 改變原示范文本的索賠規定，承發(fā)包雙方均實(shí)行默示推定為放棄權力；

* 增加與菲迪克合同條件接軌的當事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過(guò)程中隨機解決爭議。

2、九部委的標準建設工程通用合同條款的第24.3款《爭議評審》（詳見(jiàn)附件九），提出的一個(gè)與國際接軌的解決爭議的前置程序，這給施工企業(yè)的法律事務(wù)工作提出了新要求。

* 擔任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設工程合同管理或具有工程實(shí)踐經(jīng)驗的專(zhuān)家組成。企業(yè)的合同管理人員和法務(wù)人員可以申請成為評審員；

* 按新規定，如已約定采取爭議評審的，當事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執行此規定客觀(guān)上需要企業(yè)大量法務(wù)人員完成施工過(guò)程中的法律事務(wù)；

* 按規定，當事人不服評審意見(jiàn)14天內即應把爭議提交仲裁或訴訟，企業(yè)的法律事務(wù)應在施工過(guò)程中隨時(shí)作好相應準備工作。

 

（1）、為加強國有投資基礎設施項目的工程造價(jià)管理，由國家建設部以63號文件，于2008年7月8日頒布、2008年12月1日起實(shí)施國標《建設工程工程量清單計價(jià)規范》，國標編號為gb50500-2008，該計價(jià)規范是2007版通用合同條款的配套計價(jià)規范，實(shí)施該規范使國有投資建設項目的合同條款和計價(jià)方式管理配套。

（2）、2008清單計價(jià)規范分為總則、術(shù)語(yǔ)、工程量清單編制、工程量清單計價(jià)四大部分內容，其中第四部分計價(jià)內容對招標控制價(jià)、投標價(jià)、工程合同價(jià)款的約定、工程計量與價(jià)款支付、索賠與現場(chǎng)簽證、工程價(jià)款調整、竣工結算工程計價(jià)爭議處理作了明確規定，其中有15條強制性規定

（3）、2008版計價(jià)規范的價(jià)格性質(zhì)是國家標準，是以固定清單計價(jià)方式的政府指導價(jià)。該規范第1.0.3款明確規定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡(jiǎn)稱(chēng)“國有資金投資”）的基礎設施工程建設項目，必須采用工程量清單計價(jià)。因此，該規范是國家規定的國有資金投資的基礎設施項目建設投資計價(jià)的強制使用標準。

（4）、為防止最低價(jià)中標，國標清單規定由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規費項目清單、稅金項目清單五部分組成，其中的措施項目清單中的安全文明施工費不得作為競爭性費用。

 

 

 

 

 

 

 

 

（法釋〔２００４〕１４號）

（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會(huì )第１３２７次會(huì )議通過(guò)，自２００５年１月１日起施行）

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會(huì )第1327次會(huì )議通過(guò)，現予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實(shí)際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。

第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。

第二條建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

第三條建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。

第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。

第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務(wù)，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條因承包人的過(guò)錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應予支持。

第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過(guò)錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買(mǎi)的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。

承包人有過(guò)錯的，也應當承擔相應的過(guò)錯責任。

第十三條建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。

第十四條當事人對建設工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條當事人對建設工程的計價(jià)標準或者計價(jià)方法有約定的，按照約定結算工程價(jià)款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時(shí)當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或者計價(jià)標準結算工程價(jià)款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價(jià)款結算參照本解釋第三條規定處理。

第十七條當事人對欠付工程價(jià)款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計息。

第十八條利息從應付工程價(jià)款之日計付。當事人對付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應付款時(shí)間：

（一）建設工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價(jià)款也未結算的，為當事人起訴之日。

第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款的，應予支持。

第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。

第二十二條當事人約定按照固定價(jià)結算工程價(jià)款，一方當事人請求對建設工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

第二十三條當事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。

第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。

第二十七條因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過(guò)錯的，各自承擔相應的責任。

第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

－－寫(xiě)在《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》頒布實(shí)施三周年之際

作者 馮小光

 

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余?；仡欉^(guò)去3年，地方各級人民法院嚴格按照最高法院部署，結合本地和個(gè)案的實(shí)際情況，認真全面貫徹《解釋》，取得了顯著(zhù)成效，案件質(zhì)量明顯提高。具體體現在：從人民法院審判工作看，最高法院和地方各級法院明確和統一了執法思想和理念，統一了執法標準和尺度，法官行使自由裁量權的行為得到進(jìn)一步規范，全面提升了法官審理此類(lèi)案件的業(yè)務(wù)水平，政府建筑業(yè)主管部門(mén)、建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)及社會(huì )各界普遍認為《解釋》內容務(wù)實(shí)、對法律解釋的分寸得當，依此審結的案件社會(huì )認可，審判工作的公正與效率得到進(jìn)一步提升?！督忉尅窞橐幏墩D建筑市場(chǎng)提供了行之有效的法律保障，作出了應有的貢獻。建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)也出現了一些問(wèn)題，像拖欠工程款和農民工工資，建設工程質(zhì)量缺陷和施工安全隱患等。這些問(wèn)題不僅是法律問(wèn)題，同時(shí)也是經(jīng)濟問(wèn)題、社會(huì )問(wèn)題、政治問(wèn)題，對此，黨中央、國務(wù)院予以高度重視，制訂和采取了諸多治標治本的綜合措施，多管齊下，綜合整治，取得了顯著(zhù)成效。最高法院在司法領(lǐng)域、本質(zhì)崗位上為配合黨和國家規范整頓建筑市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的大局服務(wù)，先后采取了制訂《解釋》、發(fā)出保護農民工合法權益的通知、派員參加國務(wù)院農民工工作聯(lián)席會(huì )議、發(fā)布指導性案例等諸多行之有效的措施，強化指導該方面的審判工作，取得了顯著(zhù)成效，以實(shí)際行動(dòng)自覺(jué)為大局服務(wù)，贏(yíng)得了國家權力部門(mén)和社會(huì )各界的普遍好評。

面對現實(shí)，我們也應當看到，在不同地區、不同法官中貫徹實(shí)施《解釋》的能力和水平尚不平衡，適用過(guò)程中也還存在這樣或那樣的問(wèn)題，在法院系統也存在對個(gè)別條文理解上的不一致和適用上的差異，甚至存在理解上的偏差，需要進(jìn)一步明確和統一思想。存在的上述問(wèn)題是事物發(fā)展中出現的正?，F象，分析和解決問(wèn)題將是我們今后工作的重點(diǎn)和動(dòng)力。3年來(lái)，建筑市場(chǎng)出現了許多新情況，對這些新情況我們了解和研究得還很不夠，雖然針對許多個(gè)案具體作出了裁判，但尚未總結出相應的審判經(jīng)驗和審判規律，有些案件適用法律的分寸和尺度還值得研究和談?dòng)??！督忉尅繁旧磉h遠不能解決審理建設工程施工合同糾紛案件中出現的所有問(wèn)題，許多新老問(wèn)題是《解釋》不能涵蓋的，仍需地方各級人民法院的法官充分發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性，合理運用自由裁量權，依據法律規定或法律原則、精神裁判案件。有理由相信，條件成熟時(shí)，最高法院會(huì )適時(shí)以頒布司法解釋、發(fā)布指導性案例或其他方式對施工合同糾紛案件中出現的新情況進(jìn)行指導。

展望未來(lái)，應當看到，人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件還有很多事情急需做好，特別是要進(jìn)一步配合黨和國家的中心任務(wù)和針對建筑市場(chǎng)采取的專(zhuān)項整治措施，從講政治，講大局，講穩定的高度審理好此類(lèi)案件；為黨中央、國務(wù)院、全國人大倡導的規范整頓建筑市場(chǎng)，制止拖欠工程款和保護農民工利益的階段性政治任務(wù)提供了強有力的司法保障。目前建筑市場(chǎng)正處于深化改革，體制和機制創(chuàng )新的新階段，改革措施必將不斷出臺，也必然反映到人民法院的審判活動(dòng)中來(lái)，對此，我們也應有清醒的認識，應當時(shí)刻關(guān)注建筑市場(chǎng)的變化，認真分析形勢，特別是將新情況、新問(wèn)題中的法律關(guān)系剝離出來(lái)，剖析研究，準備處置預案，積極應對。目前，《建筑法》、建設工程施工合同范本、建設部規章都處于修訂中，對建筑業(yè)法律規范的變化，也應當成為我們關(guān)注的重點(diǎn)。展望未來(lái)，我們應當具有與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)取精神，不斷提升審理此類(lèi)案件的能力和水平，努力實(shí)現審理建設工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會(huì )效果的有機統一。

具體講，執行《解釋》成績(jì)卓著(zhù)，體現在：

（一）規范了執法行為，統一了執法尺度。

《解釋》頒布實(shí)施前，由于法律規定過(guò)于原則，缺乏具體明確的執法依據，

各級法院對無(wú)效合同的工程結算標準、墊資條款效力、適用民事制裁措施的分寸和尺度、認定實(shí)際竣工日期的標準、欠付工程價(jià)款是否支付利息和計息標準、“黑白合同”的認定標準等涉及施工合同糾紛案件的主要爭議焦點(diǎn)問(wèn)題上認識不統一，法律適用的標準和尺度不一致。審理此類(lèi)案件大量存在著(zhù)“同案異判”或者“異案同判”現象，造成當事人無(wú)所適從。企業(yè)很難從裁判結果總結出規范經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)驗教訓，當事人很難根據法院的裁判先例預測案件走向，存在的這些現象，直接影響了人民法院裁判文書(shū)的社會(huì )公信力。存在這些現象，主要不是人民法院或者法官疏于執法造成的，而是由于缺乏明確具體的執法標準造成的。由于法律規定不明確，法官行使自由裁量權的空間和余地必然很大，法官只能根據自己對法律的理解裁判案件；只要裁判結果符合法律原則、精神，裁判文書(shū)論理充分，法官作出的結果不同的裁判都應當受到尊重和維護。自由裁量權是審判權的靈魂，即使法律規范再詳盡，也不能排斥法官的自由裁量權；裁量權只存在規范問(wèn)題，不能限制或者取消問(wèn)題。建筑市場(chǎng)上的許多建筑活動(dòng)是依靠行業(yè)慣例和企業(yè)自律規范經(jīng)營(yíng)行為的。有些業(yè)內普遍認可，建筑企業(yè)習以為常的作法，實(shí)際屬違法、違規行為，像轉包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。對于建筑業(yè)魚(yú)目混珠的現實(shí)，有些法官難以甄別，在裁判時(shí)出現誤差，這也是造成執法標準不一致的原因之一。因此，法官把握自由裁量權的分寸、尺度不一致是諸多原因造成的，出現“同案異判”也是必然的；但正常的審判活動(dòng)所產(chǎn)生的不同的裁判結果，在當事人、法學(xué)家、社會(huì )公眾就極端個(gè)案為例進(jìn)行比對時(shí)得出的結論，就足以致法院于社會(huì )公眾不理解、不信任的尷尬境況?！督忉尅奉C布后，明確了審理建設工程施工合同糾紛案件的執法標準和尺度，對審判實(shí)踐中普遍存在的疑點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題作出解釋?zhuān)瑢σ幏度嗣穹ㄔ旱膱谭ㄐ袨?，規范法官的自由裁量權起到了積極作用。從《解釋》頒布實(shí)施3年來(lái)的審判實(shí)踐看，執法情況平穩，未出現重大爭議，法院內部和與施工合同利益相關(guān)各行業(yè)及社會(huì )公眾反映良好，基本達到了制訂《解釋》的預期目的，對此，我們感到欣慰。

建筑市場(chǎng)供大于求，屬賣(mài)方市場(chǎng)，施工企業(yè)承攬工程的競爭十分激烈。施工企業(yè)為承攬工程不擇手段，無(wú)序競爭的結果導致違法、違規現象十分普遍，“建筑市場(chǎng)的混亂，不僅嚴重危及工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)，影響投資效益的發(fā)揮，而且腐蝕了干部隊伍…” [1]，表現為“工程質(zhì)量和安全形勢依然嚴峻，拖欠工程款和農民工工資嚴重，工程招投標中‘黑白合同’問(wèn)題突出，建筑領(lǐng)域腐敗行為屢禁不止”[2]。為此，國家權力部門(mén)加大了規范整頓建筑市場(chǎng)秩序的力度，取得了明顯的成效。表現為： 2003年11月6日，全國人大常委會(huì )在對《建筑法》進(jìn)行執法檢查后作出了《全國人大常委會(huì )執法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實(shí)施情況的報告》。國務(wù)院辦公廳于2006年2月7日作出《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步整頓和規范建筑市場(chǎng)秩序的通知》，建設部也相應作出了《關(guān)于進(jìn)一步整頓和規范建筑市場(chǎng)秩序的意見(jiàn)》和《關(guān)于進(jìn)一步整頓和規范建筑市場(chǎng)秩序的意見(jiàn)》。這些措施形成了整頓建筑市場(chǎng)的組合拳，取得了顯著(zhù)成效。

從司法審判的角度看，建筑業(yè)與他行業(yè)相比較而言違法、違規的現象更普遍、更嚴重，除全國人大常委會(huì )決議所指出的違法、違規的表現形式外，還表現為：建筑市場(chǎng)上大量存在著(zhù)拖欠工程款（包括專(zhuān)業(yè)分包、勞務(wù)分包工程款、材料供應款）、轉包、違法分包、借用有資質(zhì)的單位名義承攬工程、擅自使用未經(jīng)驗收的建筑工程、違反《招標投標法》規定從事不正當競爭行為、違反國家標準化法律的強制性規定，以次充好，降低建材質(zhì)量標準等。這些行為嚴重擾亂了建筑市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)秩序，破壞了市場(chǎng)主體的公平競爭秩序，阻礙了建筑業(yè)的持續健康發(fā)展；同時(shí)，也連帶影響其他行業(yè)的正常健康發(fā)展，像發(fā)包人大量欠付施工人工程款必然導致承包人欠付銀行貸款、欠付材料供應商供貨款、勞務(wù)分包企業(yè)工程款、勞務(wù)分包企業(yè)就可能欠付農民工工資等，形成了“三角債”，客觀(guān)上阻礙與建筑業(yè)相關(guān)的其他行業(yè)的健康發(fā)展，最終形成了國民經(jīng)濟發(fā)展的一個(gè)死結。對此，國家權力機關(guān)早就有所認識，從講政治、講大局、講穩定的高度，提出了規范整頓建筑業(yè)的方略，向各部門(mén)提出了具體要求。人民法院作為滯后處理糾紛的司法機關(guān)有義務(wù)和責任響應黨和國家的號召，在審判工作崗位上為規范整頓建筑市場(chǎng)秩序有所作為。應當說(shuō)，《解釋》的頒布實(shí)施就是講政治的具體體現，就是有所作為的表現形式之一。

從《解釋》的內容看，《解釋》第1條對施工企業(yè)超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、轉包、違法分包等及建設工程項目應當招標未招標或中標無(wú)效等違反法律、行政法規強制性規定，應當認定合同無(wú)效的情形列出來(lái)，予以凸現，體現法院對建筑市場(chǎng)上最常見(jiàn)的這些違法行為的特別關(guān)注。第4條規定施工合同主體違反民事實(shí)體法律應受到民事制裁。第13條規定工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，應承擔相應的法律責任。第21條對“黑白合同”作出界定，意在以規范性文件形式幫助法官甄別“黑白合同”。上述兩條規定，體現了以審判權制裁建筑業(yè)違法行為的鮮明態(tài)度。目前，建筑市場(chǎng)上發(fā)包人惡意拖欠工程款的手段主要表現為：工程竣工后發(fā)包人拖延驗收，惡意阻止結算條件成就；施工人提交竣工結算文件后，發(fā)包人拖延不審價(jià)。對此，《解釋》第14條對發(fā)包人以拖延驗收作為拖延支付工程款手段的，加重了發(fā)包人責任。第20條對發(fā)包人拖延不審價(jià)的情況下，按照合同約定直接認可施工人報價(jià)的規定本身就是對發(fā)包人拖延審價(jià)的懲罰。第26條第2款對制止拖欠勞務(wù)分包工程款，為解決拖欠農民工工資問(wèn)題提供了特殊的救濟途徑，體現了人民法院制止拖欠工程款，保障合同誠信履行的立場(chǎng)。第19條對施工簽證的規定，客觀(guān)上起到促進(jìn)了施工企業(yè)內部改善經(jīng)營(yíng)管理機制的作用，同時(shí)，體現了尊重施工行業(yè)慣例的態(tài)度。

《解釋》頒布實(shí)施3年的執法實(shí)踐客觀(guān)上促進(jìn)了建筑業(yè)的健康快速發(fā)展，表現為承、發(fā)包企業(yè)管理向科學(xué)規范方向發(fā)展。以建筑市場(chǎng)上最常見(jiàn)的簽證管理為例，甲方派駐工地的代表或乙方項目經(jīng)理部對于簽證的管理水平與《解釋》頒布實(shí)施前相比而言，更加規范了，管理機制更加科學(xué)合理。有的甲方對簽證實(shí)施分級管理制度，對小額工程量、小額工程款、3天內的短工期等小額變更事項，由甲方駐工地代表簽證；對3天以上的工期、一定標準以上的工程量、工程質(zhì)量、工程價(jià)款、設計等對工程價(jià)款影響較大的事項變更，則應先由乙方申報變更事由，由甲方駐工地代表審核后，再履行合同約定的審核程序審批。業(yè)主方對簽證的分級管理機制，規范了簽證管理權限，同時(shí)，也為日后可能發(fā)生的糾紛提供了明證，便于日后訴訟中，法院查明事實(shí)，分清是非。與此對應的是，施工企業(yè)也強化了工程項目經(jīng)理部?jì)炔控熑喂芾頇C制；在企業(yè)內部實(shí)施了管理層與施工層分離的經(jīng)營(yíng)機制；對企業(yè)與項目經(jīng)理部之間的責、權、利之間的利益平衡關(guān)系作出更加精細、更加符合建筑活動(dòng)規律的安排，施工企業(yè)的內部管理水平顯著(zhù)提升，建筑業(yè)呈現出由粗放型經(jīng)營(yíng)向集約型經(jīng)營(yíng)轉化態(tài)勢。應當說(shuō)，促使發(fā)包人與承包人經(jīng)營(yíng)管理機制向好的方面的轉變，《解釋》功不可沒(méi)；究其原因，企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為要適應《解釋》規定，要與司法機關(guān)的裁判思路吻合，這也是企業(yè)改革的動(dòng)因之一。這種動(dòng)因客觀(guān)上促進(jìn)企業(yè)向規范化、法制化方向轉變，這也與最高法院制訂《解釋》，為規范整頓建筑市場(chǎng)的大局服務(wù)所追求的現實(shí)目標相一致。

《解釋》頒布實(shí)施的3年也是建筑市場(chǎng)的日新月異發(fā)展變化的3年，期間，出現了許多新情況、新問(wèn)題?？陀^(guān)情勢的變化必然對建筑市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)管理行為產(chǎn)生影響，也必然對人民法院的審判工作產(chǎn)生影響。對此，我們應當了解情況，把握信息，統一思想，積極應對。這些變化有些是積極的，為建筑業(yè)發(fā)展帶來(lái)了生機和活力；但有些變化是消極的，阻礙建筑業(yè)持續健康發(fā)展。體現在：

建筑業(yè)的積極變化：一是已經(jīng)拖欠的工程款（包括勞務(wù)分包工程款）中的絕大部分得到償還，新發(fā)生的拖欠行為大幅較少。多年來(lái)困擾國民經(jīng)濟正常健康發(fā)展的大量拖欠工程款問(wèn)題，在黨中央、國務(wù)院的強有力領(lǐng)導下，各項措施取得顯著(zhù)成效，歷史遺留的拖欠款額基本得到清償；新發(fā)生的拖欠行為也大幅減少，施工企業(yè)資信狀況明顯好轉。二是建筑施工企業(yè)的管理水平明顯提升，經(jīng)營(yíng)管理行為更加精細、規范。三是企業(yè)法律意識明顯增強，企業(yè)內部的法務(wù)工作得到強化。像《解釋》第20條規定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款的，應予支持。建設部頒布的“建設工程施工合同范本”通用條款部分第33.3條規定的內容，不屬于《解釋》規定的“當事人約定”情形，不適用《解釋》規定，不能按照承包人報價(jià)結算工程價(jià)款。對此，最高法院在(2005)民一他字第23號《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》中明確：建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡(jiǎn)單推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。審判實(shí)務(wù)中，許多當事人按照建設部頒布的施工合同范本簽訂的施工合同中，以手書(shū)條款的形式，在施工合同上添加發(fā)包人拖延審價(jià)將以承包人報價(jià)作為結算依據的內容。最高法院作出的二審案件裁判文書(shū)中，也有依據《解釋》第20條規定，按照當事人在格式合同中的特別約定，全面支持承包人主張按其報價(jià)結算工程款的先例。以此為例可以看出，在合同范本上添加手書(shū)內容的行為表明，相當一部分當事人法律意識很強，企業(yè)內部法務(wù)管理水平也很高。同時(shí)也應當看到，施工企業(yè)為追求利潤最大化，意圖將違法行為包裝為合法行為的“法律意識”也很強，即意圖規避法律規定的意識很強。像《解釋》第7條規定，勞務(wù)分包合同不能定性為轉包合同從而認定無(wú)效。審判實(shí)務(wù)中，大量存在施工企業(yè)意圖將轉包、違法分包等違法行為包裝為勞務(wù)分包，意圖使違法行為合法化，我們對此應當保持清醒認識。雖然建筑業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平和法律意識有所增強，但從行業(yè)整體形勢看，建筑業(yè)遠沒(méi)有達到正規化、法制化的目標。

存在的問(wèn)題及應對措施：一是建筑業(yè)違法、違規現象依舊普遍存在，并未得到根本改變。“黑白合同”數量進(jìn)一步增大，簽訂“黑白合同”的手段更加隱蔽。招標投標中，招標人、招標代理機構泄漏標底，招標人、招標代理機構與投標人惡意串通，投標人之間惡意串通的不正當競爭行為大量存在。以?huà)炜?、?lián)營(yíng)、內部承包等形式借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬建筑工程的情況更加普遍，轉包和違反分包現象沒(méi)有明顯減少?？傊?，建筑業(yè)違法違規的現象依舊普遍存在，并未得到根本改變，有些違法、違規行為還有發(fā)展蔓延趨勢，甚至有些違規行為還作為成功的經(jīng)營(yíng)模式得到強化和推廣。

自黨和國家開(kāi)展規范整頓建筑市場(chǎng)經(jīng)濟秩序活動(dòng)以來(lái)，各級人民政府強化了對建筑工程招投標的管理力度。各地政府對應當招標工程的最低造價(jià)額作出了明確規定，對不按人民政府要求履行招投標程序的施工企業(yè)，人民政府可能采取降低施工企業(yè)資質(zhì)等級、不予頒發(fā)開(kāi)工許可證等行政處罰措施。對此，建設工程的發(fā)包人為響應政府號召或避免受到行政處罰，主動(dòng)或不得不到招投標有形市場(chǎng)上履行建設工程招投標的法律手續。從表象特征看，近100％開(kāi)工項目均履行了招投標法定程序，建筑市場(chǎng)進(jìn)一步規范，《招標投標法》得到了切實(shí)的貫徹實(shí)施；其實(shí)不然，履行招投標手續的工程項目中，有很大一部分屬于“名招暗定”，實(shí)為簽訂“黑白合同”，違法行為以新的形式發(fā)展蔓延。“黑白合同”發(fā)展蔓延的主要原因在于承、發(fā)包雙方當事人都意圖通過(guò)訂立“黑白合同”達到通過(guò)正常招投標程序不能達到的目的。按照《建筑法》第三十七條規定：評標由招標人依法組建的評標委員會(huì )負責。依法必須招標的項目，其評標委員會(huì )由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)家不得少于成員總數的2/3。前款專(zhuān)家應當從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿(mǎn)8年并具有高級職稱(chēng)或者具有同等專(zhuān)業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門(mén)或者省市自治區直轄市人民政府有關(guān)部門(mén)提供的專(zhuān)家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。與招標人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)項目的評標委員會(huì )；已經(jīng)進(jìn)入的應當更換。評標委員會(huì )成員的名單在中標結果確定前應當保密。第三十八條規定：招標人應當采取必要的保密措施，保證評標在嚴格保密的情況下進(jìn)行。任何單位和個(gè)人不得非法干預、影響評標的過(guò)程和結果。上述規定表明，評標委員會(huì )組成及評標過(guò)程是招標人不能完全左右的，中標候選人是評標委員會(huì )推薦或者直接確定的。招標文件設有標底的，標底為合理低價(jià)，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企業(yè)的最低利潤，施工企業(yè)不得以低于成本的價(jià)格競標，從而保障了建筑企業(yè)的生存和健康發(fā)展?！墩袠送稑朔ā返谒氖粭l規定：投保人中標應當符合下列條件：能夠最大限度地滿(mǎn)足招標文件中規定的各項綜合評價(jià)標準：能夠滿(mǎn)足招標文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價(jià)格最低；但是投標價(jià)格低于成本的除外。此條規定說(shuō)明，招投標的標底不能低于成本。目前建筑市場(chǎng)是賣(mài)方市場(chǎng)，建筑施工企業(yè)承攬工程競爭十分激烈，同時(shí)，建筑業(yè)還是微利行業(yè)，行業(yè)利潤只在工程造價(jià)的2％左右。市場(chǎng)供需關(guān)系決定了在招標文件確定的標底之下還有降價(jià)空間，還有許多建筑企業(yè)愿意以低于標底的價(jià)格承攬工程；同時(shí)，招標人也希望最大限度節省建房開(kāi)支，愿意將工程發(fā)包給報價(jià)最低的施工企業(yè)。這樣，意圖通過(guò)低于合理低價(jià)的報價(jià)，甚至意圖以低于成本的超低價(jià)中標的施工企業(yè)，與期待達到最大限度節約成本的發(fā)包人一拍即合，其結果就是雙方簽訂“黑白合同”，以期達到雙方共同追求的履行“黑合同”的簽約目的。發(fā)包人在招投標程序之外與報價(jià)最低的施工企業(yè)簽訂低于合理低價(jià)或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。如果人民政府對建筑市場(chǎng)規范整頓的力度不大，除《招標投標法》第三條規定的必須招標的情形外，招標、投標人之間可以通過(guò)自主協(xié)商的形式簽訂施工合同，當事人就無(wú)需簽訂兩份價(jià)款等內容不一致的“黑白合同”。事實(shí)上，如無(wú)需履行招投標手續，只要施工企業(yè)愿意干，發(fā)包人就工程價(jià)款想簽多低，就簽多低；只是在政府執法力度加大后，承、發(fā)包當事人不得已以簽訂“黑白合同”形式達到各自目的。事實(shí)上，隨著(zhù)人民政府規范整頓建筑市場(chǎng)的力度加大，“黑白合同”數量不僅沒(méi)有減少，而且呈發(fā)展蔓延趨勢。目前，最高法院二審審結的施工合同糾紛案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”?？梢韵胍?jiàn)，地方法院審理的施工合同糾紛案件也肯定存在著(zhù)大量的“黑白合同”。

建筑市場(chǎng)大量存在的“黑白合同”給人民法院審理案件增加了難度。主要體現在：認定“黑合同”標準如何把握？?jì)蓚€(gè)以上的施工合同均為“黑合同”，工程竣工驗收合格的，人民法院應當參照哪一份合同約定結算工程價(jià)款？對于“黑白合同”的差價(jià)人民法院應當如何處理？對于兩個(gè)以上的施工合同均為“黑合同”的，人民法院應當參照哪一份合同約定結算工程價(jià)款？對于兩份以上的“黑合同”之間的差價(jià)如何處理？招標文件、中標通知書(shū)、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？招標文件、中標通知書(shū)、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？承、發(fā)包雙方當事人為規避簽訂“黑白合同”的法律后果，簽訂“黑白合同”方式更加隱蔽，像發(fā)包人為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，施工人又以買(mǎi)房人身份以明顯高于市場(chǎng)平均價(jià)的價(jià)格購買(mǎi)發(fā)包人（開(kāi)發(fā)商）開(kāi)發(fā)的房產(chǎn)；施工企業(yè)免費為發(fā)包人承建小區配套設施；中標后，承包人作出大額讓利的承諾聲明；承包人“自愿”作出為業(yè)主捐資助學(xué)的承諾等等。這些行為的本質(zhì)都是將中標后簽訂的施工合同價(jià)款數額降低，都是背離中標通知書(shū)記載的實(shí)質(zhì)性合同條件而另行訂立合同的行為。審判實(shí)務(wù)中，“黑合同”的價(jià)款多數表現為低于中標價(jià)；有時(shí)也表現為高于中標價(jià)，其目的在于逃避法定稅收。這些以隱蔽形式簽訂的“黑白合同”加大了人民法院認定和審理“黑白合同”的難度，對此，各級法院積極應對，制訂和采取了許多行之有效的審判方案，成效明顯。

二是《解釋》適用過(guò)程中，對個(gè)別條文理解存在偏差。像《解釋》第26

條第2款規定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。有關(guān)制訂此款規定的背景和適用范圍，2004年10月27日最高法院黃松有副院長(cháng)就《解釋》答記者問(wèn)[3]中談到此問(wèn)題時(shí)已經(jīng)予以明確。黃副院長(cháng)明確：“《解釋》第26條是為保護農民工的合法權益作出的規定”。在談到合同相對性問(wèn)題時(shí)，還講到“按照合同相對性來(lái)講，實(shí)際施工人應當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定管理費用后，沒(méi)有進(jìn)行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系，這樣導致實(shí)際施工人沒(méi)有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響農民工工資的發(fā)放。因此，如果不準許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護”。按照黃副院長(cháng)講話(huà)精神，《解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實(shí)際施工人又投訴無(wú)門(mén)的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟途徑，即準許實(shí)際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟?！督忉尅分宰鞒鲞@樣的規定，體現了民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀(guān)為指針，為構建和諧社會(huì )和解決民生服務(wù)的社會(huì )主義法治理念，人民法院在現行法律框架內充分保護農民工利益，就是講政治、講大局、講穩定的具體體現。肖揚院長(cháng)代表最高法院向全國人大所作的法院工作報告中也講到最高法院制定司法解釋?zhuān)瑸楸Ｗo農民工利益提供特殊的司法救濟途徑，與黃副院長(cháng)答記著(zhù)問(wèn)的精神完全吻合。

從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當事人主張權利，從法理和法律規定上講是有缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第八十四條規定：債是按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務(wù)關(guān)系。享有權利的人是債權人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權人有權要求債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規定履行義務(wù)。也就是說(shuō)，“特定的權利和義務(wù)關(guān)系”是在合同當事人之間產(chǎn)生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來(lái)的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規定是受?chē)栏駰l件限制的。首先，原則上不準許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實(shí)現的情形下，才準許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒(méi)有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。完整準確理解《解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文?！督忉尅返?6條第1款規定：實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場(chǎng)上，實(shí)際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的案件受理條件，對此根本無(wú)需制訂司法解釋予以明確規定?！督忉尅返?6條之所以在第1款中對無(wú)需解釋的內容作出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規定的主導訴訟方向?！督忉尅返?6條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益作出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無(wú)效?！逗贤ā?、《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時(shí)使用了以下幾個(gè)概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒(méi)有出現過(guò)“實(shí)際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng )設的新概念，意在表達無(wú)效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團體、個(gè)人合伙、自然人等。使用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著(zhù)“實(shí)際施工人”參與簽訂的合同無(wú)效，實(shí)際施工人為無(wú)效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。有學(xué)者認為，合同無(wú)效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無(wú)效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實(shí)際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務(wù)，對合同之外的人不負擔履行義務(wù)；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務(wù)外，還要負擔合同以外的義務(wù)，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時(shí)無(wú)法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個(gè)獨立的法律關(guān)系，但他們之間具有牽連關(guān)系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價(jià)款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質(zhì)量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無(wú)效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實(shí)際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。目前，審判實(shí)踐中出現了實(shí)際施工人并不存在投訴無(wú)門(mén)的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實(shí)力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說(shuō)就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工程被轉包或被幾經(jīng)轉包并不知情，對實(shí)際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實(shí)際費用更是無(wú)從考證。此種情況下，以實(shí)際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實(shí)，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過(guò)惡意訴訟索取不正當利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。由于發(fā)包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情，無(wú)法抗辯，訴訟結果極有可能損害發(fā)包人利益。應當明確的是，此類(lèi)訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務(wù)關(guān)系，不屬于《解釋》第26條第2款規定的適用范圍，施工人的債權人不是實(shí)際施工人，也無(wú)權適用《解釋》第26條第2款規定，以發(fā)包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。

總之，《解釋》第26條規定適用范圍在司法解釋條文的文義內容、領(lǐng)導答記者問(wèn)、法律規定、法理等諸多方面看，對該條的適用范圍是明確的，并不存在爭議。不能擴大此條文的適用范圍和適用條件，更不準許以此條規定作為惡意損害發(fā)包人或總承包人合法權益的當事人用以打人的一塊磚頭。

三是建筑業(yè)部門(mén)立法和多頭管理給執法活動(dòng)帶來(lái)的困難。《建筑法》第二條第二款規定：本法所稱(chēng)的建筑活動(dòng)，是指各類(lèi)房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線(xiàn)路、管道、設備的安裝活動(dòng)。從上述規定可以看出，《建筑法》就是調整建筑和安裝活動(dòng)的法律，但是對修建碼頭、港口、公路，鐵路及其附屬設施，水利工程，電力設施，信息通訊設施等專(zhuān)業(yè)施工活動(dòng)，是否屬于建筑活動(dòng)呢？按照一般人的認知程度，毫無(wú)疑問(wèn)，這些活動(dòng)與建房一樣均屬于建筑活動(dòng)。但是為什么《建筑法》未將這些活動(dòng)納入建筑活動(dòng)的范圍予以調整呢？我理解這應當是部門(mén)立法的結果。在我國建筑活動(dòng)按照建設項目的不同，分屬于不同的部門(mén)管理，《建筑法》所稱(chēng)的“各類(lèi)房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線(xiàn)路、管道、設備的安裝活動(dòng)”屬于建設部主管。鐵路工程建設屬于鐵道部分管，水利工程建設屬于水利部分管，公路、港口建設屬于交通部分管，通訊、網(wǎng)站建設屬于信息產(chǎn)業(yè)部分管，軍事設施屬于軍事機關(guān)管理。正因為同屬于建設活動(dòng)的不同的建設項目分屬于不同的行政機關(guān)分管，《建筑法》作為建設部承辦起草的法律，在界定的建筑活動(dòng)范圍時(shí)只包括了建設部分管的建筑活動(dòng)，不包括其他部門(mén)分管的建筑活動(dòng)。上述規定給人民法院的執法活動(dòng)帶來(lái)了困難。體現在：對于涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專(zhuān)業(yè)建設工程施工合同糾紛案件，是否適用《建筑法》的規定？建設部有關(guān)工程結算、工程質(zhì)量、招投標、監理、工程分包、資質(zhì)等級、監理等部頒規章、其他規范性意見(jiàn)的規定是否適用于其他建筑活動(dòng)？如果不適用，審理此類(lèi)案件的標準是什么呢？建設部頒發(fā)的造價(jià)工程師資質(zhì)能否從事其他專(zhuān)業(yè)建筑活動(dòng)的工程造價(jià)鑒定？如果不行，具有其他行業(yè)鑒定資質(zhì)的造價(jià)鑒定機構和鑒定人員數量很少，且多數不愿意為法院訴訟進(jìn)行鑒定，且這些專(zhuān)業(yè)造價(jià)鑒定機構與這些特定行業(yè)之間往往存在著(zhù)千絲萬(wàn)縷聯(lián)系，這些行業(yè)涉訴時(shí)應如何保障工程造價(jià)鑒定的公正性呢？上述問(wèn)題，值得我們研究探討。

下面談?wù)劚救说目捶?。首先，《解釋》在前言部分?xiě)到“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實(shí)際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制訂本解釋”。此部分規定表明，《解釋》是對《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等多部實(shí)體法和程序法作出的解釋?zhuān)?ldquo;等法律規定”中當然也包括《建筑法》，換句話(huà)說(shuō)，《解釋》是對多部法律作出的司法解釋?zhuān)督ㄖā分皇瞧渲械囊徊糠芍??！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》屬于基本法，適用于各類(lèi)專(zhuān)業(yè)建設工程合同糾紛案件，故原則上各類(lèi)建筑活動(dòng)引發(fā)的糾紛案件均應適用《解釋》，包括涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專(zhuān)業(yè)建設工程施工合同糾紛案件?！逗贤ā返诙倭艞l第二款規定：建設工程合同包括工程勘查、設計、施工合同?！督忉尅窞閷徖硎┕ず贤m紛案件的司法解釋?zhuān)m用于建設工程總承包、專(zhuān)業(yè)分包工程、勞務(wù)分包合同糾紛案件，原則上不適用勘查、設計、監理、裝飾裝潢等類(lèi)合同引發(fā)的糾紛案件。

三、建筑業(yè)的新變化給審判工作帶來(lái)的影響。

《解釋》頒布實(shí)施3年來(lái)，改革與創(chuàng )新是建筑業(yè)的主旋律，建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)在矛盾困難中發(fā)展壯大，取得長(cháng)足進(jìn)步。一些雖有法律規定但以往采用不多的經(jīng)營(yíng)模式近幾年得到了廣泛推廣，取得了良好效益，對建筑業(yè)發(fā)展起到了示范和帶頭作用；同時(shí)，由此產(chǎn)生的法律問(wèn)題已經(jīng)或即將要反映到人民法院的審判工作中來(lái)，對此，我們應當給予必要的關(guān)注。

聯(lián)合承包  “所謂聯(lián)合共同承包，是指由兩個(gè)以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式”[4]。共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過(guò)訂立的合同約定合作各方的權利義務(wù)，包括約定管理機構、管理方式、各方的職責范圍、利益分配、風(fēng)險分擔方式等。聯(lián)合承包的工程項目往往是大型的工程項目，技術(shù)難度大、工程量大、建設周期長(cháng)、資金消耗量大等疑難復雜的工程需要大家合作來(lái)化解風(fēng)險，完成任務(wù)。

《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個(gè)以上的不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠送稑朔ā返谌粭l規定：兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關(guān)規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯(lián)合體各方均應當具備規定的相應的資格條件。由同一專(zhuān)業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同招標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

按照上述概念和《建筑法》、《招標投標法》的規定，聯(lián)合承包應當具備以下法律特征：第一，聯(lián)合承包體為非法人組織。如果聯(lián)合承包的組成單位將聯(lián)合承包體改造為獨立法人單位，那么，這種承包形式就演化為獨立法人一家單獨承包工程，為單一的承包形式，不再是聯(lián)合承包。原合作各方在新設立的獨立法人單位所享有的權益是股東權益，而不是聯(lián)合承包合同約定的權利義務(wù)，但聯(lián)合體在投標時(shí)是以一個(gè)投標人的身份投標。第二，聯(lián)合承包體內部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔連帶責任。換句話(huà)說(shuō)，聯(lián)合承包各方對外并不區分各自的合同義務(wù)，不能以聯(lián)合各方內部分工，對外抗辯發(fā)包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。聯(lián)合承包各方對承包合同承擔責任意味著(zhù)承包各方對合同約定的全部責任和義務(wù)承擔連帶責任。如發(fā)包人對聯(lián)合承包各方提起訴訟，聯(lián)合承包各方的訴訟地位為共同被告。第三，聯(lián)合承包的對外責任形式與工程總包和分包之間的責任形式是有區別的?！督ㄖā返诙艞l第二款規定：總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第27條規定：總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。上述法律、行政法規的規定可以看出，施工總承包與分包就分包工程承擔連帶責任，就“分包工程”對建設單位承擔連帶責任是指對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任，而不是分包合同承擔連帶責任。聯(lián)合承包的成員單位就承包合同對外承擔連帶責任，而不是聯(lián)合承包的工程質(zhì)量。二者承擔連帶責任的對象是不同的，責任負擔也是不一樣的，顯然，聯(lián)合承包的責任負擔遠遠重于總承包與分包之間的連帶責任形式。

聯(lián)合承包不同于合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第14條規定：本解釋所稱(chēng)的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議。合作開(kāi)發(fā)的形式包括成立房地產(chǎn)項目公司和按照合同約定各自承擔相應的權利義務(wù)。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系類(lèi)似聯(lián)營(yíng)，但不同于聯(lián)營(yíng)。聯(lián)營(yíng)一般需要各方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔風(fēng)險、共享利潤，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)不需要合作各方“共同經(jīng)營(yíng)”。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)各方對內按照合同約定享有權利，承擔義務(wù)。對外依照法律規定、合同約定承擔連帶責任，并不必然承擔連帶責任。

建設工程總承包  國家法律、政策倡導和鼓勵建設工程總承包，實(shí)行施工總承包，限制工程分包?！督ㄖā返诙臈l規定：提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘查、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘查、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應當由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！逗贤ā返诙倨呤l規定：發(fā)包人可以與承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘查人、設計人、施工人分別訂立勘查、設計、施工承包合同。“與我國目前較為普遍應用的施工總承包相比，工程總承包是更純粹意義上的總承包”[5]。建設部在《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見(jiàn)》中明確：工程總承包是國際通行的工程建設項目實(shí)施方式。積極推行工程總承包是深化工程建設項目組織實(shí)施方式改革，提高工程建設管理水平，保障工程質(zhì)量和投資效益，規范建筑市場(chǎng)秩序的重要手段。

人民法院在審理建設工程總承包時(shí)應當注意，工程總承包是一份總包合同，是多個(gè)獨立法律關(guān)系的組合，是一個(gè)整體。當事人就其中的部分內容發(fā)生爭議的，像當事人就施工合同、設計合同、勘查合同等部分內容發(fā)生爭議的，人民法院除審查爭議部分的合同內容外，還應當審查工程總承包的統一適用條件，不能只考量糾紛部分的合同內容。法官行使自由裁量權時(shí)，除應當考量爭議部分的利益平衡外，還應當顧及當事人在總承包合同中整體利益的平衡。 

委托代建合同  什么是委托代建合同呢？《解釋》第27條第2款規定：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過(guò)錯的，各自承擔相應的責任。此條為規定因保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人未及時(shí)履行保修義務(wù)造成建筑物毀損的共同侵權責任。其中，“建筑物所有人”或者“發(fā)包人”的提法表明施工合同的發(fā)包人有可能不是建筑物所有人，那么，他們之間是以什么做紐帶聯(lián)系到一起的呢？是委托代建的法律關(guān)系，建筑物的所有權人為委托人，發(fā)包人為代建人，他們之間的法律關(guān)系為委托代建關(guān)系。建筑物權利人將擬承建的建筑物通過(guò)委托代建合同約定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代為建設建筑物。交房期限、戶(hù)型、建房費用、違約責任、代建費用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同約定雙方的權利義務(wù)。這種委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同，不屬于建設工程合同范疇。像銀行委托房地產(chǎn)公司為其建設營(yíng)業(yè)樓，房地產(chǎn)公司為發(fā)包人，施工企業(yè)為承包人；銀行與房地產(chǎn)公司成立委托代建合同關(guān)系。

 北京市政府頒布實(shí)施了《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法（試行）》，還有許多城市也頒布了類(lèi)似規定，這些規范性文件對政府工程的進(jìn)一步規范化起到了推動(dòng)作用。此類(lèi)合同的主要內容包括：委托人（市政府主管部門(mén)）、項目代建人（施工單位）、項目使用人（實(shí)際使用項目的單位）、項目概況、項目管理范圍和內容、管理目標和投資控制、代建管理費等。對此類(lèi)合同的性質(zhì)值得研究和探討，本人傾向以認定為施工合同性質(zhì)為宜。

目前，立法機關(guān)的立法理念是將占建筑市場(chǎng)很大份額的政府工程實(shí)行強制的委托代建制度。委托代建合同與施工合同是兩個(gè)獨立的法律關(guān)系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔連帶責任。委托人也無(wú)權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發(fā)生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。

《建筑法》不能涵蓋的建筑活動(dòng)  如上所述，《解釋》適用范圍不局限于《建筑法》規定的建筑活動(dòng)，對修筑鐵路、高速公路、港口、碼頭、水利工程、地下建筑等活動(dòng)也應當適用?！督忉尅凡贿m用農村集鎮建房活動(dòng)，此類(lèi)活動(dòng)應當適用建設部有關(guān)農村集鎮建房管理規定。裝修工程是否屬于《合同法》規定的施工合同范疇，看法不一，本人傾向不屬于施工合同范圍。理由：行政法規《建設工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款規定，本條例所稱(chēng)建設工程，是指土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管理和設備安裝工程及裝修工程。此規定表明，裝修合同屬于建設工程，但不屬于施工合同范圍，是獨立于施工合同之外的獨立合同。建筑市場(chǎng)現實(shí)情況是，裝修工程可分為施工分包工程和獨立的裝修工程兩種情況。本人傾向因獨立的裝修工程簽訂的合同糾紛案件原則上不適用《解釋》，而應當參照建設部有關(guān)裝飾裝潢的規范性文件處理；已經(jīng)成為施工合同的分包工程的裝修工程合同糾紛應當適用《解釋》規定。

《解釋》沒(méi)有涉及上述問(wèn)題，主要是因為人民法院受理此類(lèi)案件的數量還不夠多，審判實(shí)踐經(jīng)驗還不夠豐富，許多問(wèn)題還需要研究和探討，總結經(jīng)驗制訂司法解釋的條件還不夠成熟。隨著(zhù)建筑市場(chǎng)的迅速發(fā)展，隨著(zhù)上述經(jīng)營(yíng)模式也會(huì )進(jìn)一步普及推廣，訴訟案件也必然增多。相信條件成熟時(shí)，最高法院也會(huì )以適當的方式適時(shí)制訂和發(fā)布指導性意見(jiàn)。

（一）審好施工合同糾紛案件應當樹(shù)立的審判理念。

施工合同所具有承攬合同的共性和承包合同的特性，決定了施工合同具有不同于其他類(lèi)型合同的特性，法官應當有針對性地樹(shù)立符合施工合同特性和此類(lèi)案件審判規律的理念。

施工合同是一種特殊的承攬合同，如前所述，具有承攬合同的共性特征，特性在于承攬人加工的定做物為不動(dòng)產(chǎn)。履行施工合同的方式多為承包形式。承包經(jīng)營(yíng)形式主要適用于依合同性質(zhì)決定的履行合同過(guò)程中不宜算細帳的情形，像農村土地承包合同、山林、灘涂、礦產(chǎn)資源、國有中小企業(yè)承包租賃經(jīng)營(yíng)等，多適用于不能算細帳而只能估堆算帳或者按時(shí)間段算帳的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范圍估堆算帳，就采取了承包經(jīng)營(yíng)的方式。

施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本復雜。建設部示范合同文本包括：協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款三部分，條文多，內容龐雜。除上述合同文本外，施工合同必須經(jīng)過(guò)細化、補充才能夠實(shí)際履行，通過(guò)招投標形式簽訂的施工合同也不例外。施工合同補充和細化的表現形式包括：簽證、補充協(xié)議、往來(lái)函件、會(huì )談紀要及其他經(jīng)濟洽商記錄。施工合同還有一些自己特有的必備條文，像索賠條款、支付工程價(jià)款的時(shí)間是按照工程建設的形象進(jìn)度、欠付工程款應當支付利息且按照法定基準利率付息、墊資條款、通過(guò)保修合同約定轉移保修義務(wù)等。二是專(zhuān)業(yè)性強。施工合同當事人爭議的工程量、工程質(zhì)量等主要爭點(diǎn)多涉及專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，審理難度大。我們面臨的困難是帶有普遍性的，所有國家法官都面臨審理施工合同糾紛案件需要解決專(zhuān)業(yè)技術(shù)難題問(wèn)題。2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在審理施工合同糾紛案件的審判庭設立專(zhuān)業(yè)技術(shù)委員會(huì )，由專(zhuān)業(yè)委員會(huì )對糾紛爭點(diǎn)涉及的專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行審核，為法官行使自由裁量權作出裁判提供專(zhuān)業(yè)依據。在最高法院和其他地方法院審理此類(lèi)案件時(shí)也采用了專(zhuān)家證人的方式解決案件涉及的專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，特別是涉及鑒定的案件。鑒定機構出庭為當事人就鑒定結論提出的異議進(jìn)行答疑時(shí)，法官應當準許當事人聘請專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員為專(zhuān)家證人，在涉及專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題時(shí)為當事人提供幫助。三是交易習慣和行業(yè)慣例多，管理模式有自己的特點(diǎn)。像簽證是建筑業(yè)特有的行業(yè)慣例?！督忉尅芬搀w現了遵從慣例的立法意圖，《解釋》第19條特別強調對于工程量的認定主要是以簽證為主。除簽證外，建筑業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理模式是有特點(diǎn)，施工人多是采用項目經(jīng)理部形式對建設項目進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。項目經(jīng)理部實(shí)行內部承包經(jīng)營(yíng)負責制。發(fā)包人經(jīng)營(yíng)模式的特殊性體現在發(fā)包人一般在施工現場(chǎng)派駐工地代表，對施工現場(chǎng)實(shí)施監督管理和負責施工現場(chǎng)的經(jīng)濟洽商記錄的簽證工作。此外，施工合同還訂有索賠條款。索賠意為“索取賠償”，其法律性質(zhì)為補償，不具有懲罰功能。索賠對承、發(fā)包雙方當事人而言，是雙向的。索賠一般適用于工程質(zhì)量、工期等。索賠責任與違約金的差別在于，索賠不具有懲罰功能而違約金具有補償和懲罰的雙重職能。四是合同利潤低。建筑行業(yè)利潤率從2001年－2004年行業(yè)利潤分別為1.9％、2％、2.3％、2.2％。2006年－2007年行業(yè)利潤分別為：2.09％、2.38％。[6]同比，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤率在20％以上，近幾年房地產(chǎn)行業(yè)的利潤更是達到了暴利程度。施工合同利潤低，決定了法官在確定違約責任、損失賠償額和人民法院進(jìn)行民事制裁時(shí)，應當考慮當事人的承受能力。

施工合同的上述特性，決定了審理施工合同糾紛案件應當樹(shù)立不同于其他類(lèi)型合同糾紛案件的審判理念。本人到日本訪(fǎng)問(wèn)時(shí)，日本高等裁判所的法官認為審理施工合同糾紛案件多是創(chuàng )造性勞動(dòng)，而審理其他類(lèi)型案件多是重復性勞動(dòng)，他們講的就是審判活動(dòng)應當針對施工合同的特性進(jìn)行。施工合同不同于其他類(lèi)型合同的特性明顯，每一宗案件除具有此類(lèi)案件的共性外還具有個(gè)案的特性，每一宗案件都應當由法官將本案的法律關(guān)系梳理清晰，查明案件事實(shí)，法官在行使自由裁量權確定符合法律規定或者法律原則審判思路，能力平衡本案當事人利益，這一活動(dòng)是法官的創(chuàng )造性的勞動(dòng)而不是像處理借債還錢(qián)那樣簡(jiǎn)單、明了，多是屬于重復性勞動(dòng)。了解施工合同糾紛案件的法律特性和建筑業(yè)的行業(yè)特性十分重要，是法官進(jìn)行創(chuàng )造性裁判活動(dòng)的前提和基礎，像《合同法》規定，在合同約定的違約金過(guò)高或者過(guò)低時(shí)，法院可以依照審判職權調整，“過(guò)高或者過(guò)低”在不同類(lèi)型的案件適用標準是不同的，有些還差異很大。對房地產(chǎn)類(lèi)案件而言，違約金達到了合同約定的總價(jià)款的50％，不能說(shuō)過(guò)高，因為近幾年房地產(chǎn)行業(yè)獲得的是暴利，有些經(jīng)營(yíng)項目的利潤率高達100％；而建筑業(yè)是微利行業(yè)，建筑業(yè)利潤率只有2％左右，許多特大型的國有建筑企業(yè)利潤率僅為0.5％－1％之間；如施工合同約定違約金為工程造價(jià)的10％，應當說(shuō)，就可以認定違約金約定過(guò)高了。

總而言之，審判活動(dòng)應當緊緊圍繞著(zhù)施工合同和建筑業(yè)的特性，結合個(gè)案的具體情況，依據法律規定和法律原則，確定裁判思路，只有如此，才能在審判此類(lèi)案件中實(shí)現法律效果和社會(huì )效果的有機統一。

建設工程合同是特殊的承攬合同?！逗贤ā返谑碌诙侔耸邨l規定：本章沒(méi)有規定的，適用承攬合同的有關(guān)規定。法律規定表明，建設工程合同是特殊的承攬合同。多數大陸法系國家并沒(méi)有將建設工程合同單列一章，而是在承攬合同部分作出特別規定，且單獨規定的條文很少；而前蘇聯(lián)是將建設工程合同單列一章作出規定的?！逗贤ā返诙傥迨粭l規定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的活動(dòng)。

承攬合同包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。第二百六十九條規定：建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。一般認為，承攬合同為雙務(wù)、有償、諾成合同。以完成一定的工作為目的。承攬人獨立完成約定工作。標的物具有特定性。承攬人承擔工作中的意外風(fēng)險責任。[7]一般認為，建設工程合同除具有承攬合同的一般特點(diǎn)外，還具有以下特點(diǎn)：合同標的物的特定性，合同主體的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。[8]本人認為，承攬合同（包括建設工程合同）還應當具有以下的兩個(gè)特點(diǎn)：一是當事人簽訂合同的基礎是基于相互信任,承攬人應當獨立完成工作任務(wù)。像本人找張裁縫做件西服，因為他手藝好，信用高，價(jià)錢(qián)合理，而張裁縫接活后，將此活轉交給李裁縫作。從承攬合同角度看，張裁縫就辜負了本人對他的信任，沒(méi)有獨立完成工作任務(wù)，其行為構成了根本性違約?！逗贤ā返诙傥迨龡l規定：承攬人應當以自己的設備、技術(shù)和勞力，完成主要工作任務(wù)，但當事人另有約定的除外?！逗贤ā返诙倨呤l第二款規定：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人?！督ㄖā返诙艞l規定：施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工合同準許將部分專(zhuān)業(yè)技術(shù)工程分包，但是，除總承包合同約定的分包外，必須經(jīng)建設單位同意。上述法律規定的立法本意意在體現承攬人應當獨立完成承攬工作，不得將主要工作轉包。二是合同當事人應當相互協(xié)作?！逗贤ā返诙傥迨艞l規定了定作人的協(xié)助義務(wù)，二百五十五條－二百五十七條也規定了承攬合同當事人應當相互協(xié)作的具體事項。第二百七十五條規定了建設工程合同當事人應當相互協(xié)作的內容。上述法律規定表明，相互協(xié)作是承攬合同的原則和基礎，違反協(xié)作義務(wù)即構成根本性違約。

建設工程施工合同的承包人對承建工程不享有留置權。《合同法》第十五章承攬合同部分第二百六十四條規定：定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價(jià)款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權。那么，建設工程施工合同的工程承包人在發(fā)包人未支付工程款的情況下，是否享有對承建工程的留置權呢？作者認為不享有留置權。理由為：首先，《合同法》第二百八十七條規定：本章沒(méi)有規定的，適用承攬合同的有關(guān)規定。換句話(huà)說(shuō)，本章有規定的，應當屬于本章的規定，而不應當適用承攬合同的規定?！逗贤ā返诙侔耸鶙l對發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款的救濟方式、途徑作出了明確規定，即發(fā)包人有權就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償，屬于《合同法》第十六章有規定的情形，不應當適用《合同法》第十五章承攬合同的規定。其次，法學(xué)界主導觀(guān)點(diǎn)認為《合同法》第二百八十六條規定的優(yōu)先權性質(zhì)為法定抵押權，而不是債權的先取特權或法定留置權，屬于他物權，具有物權的追及效力，權利始終附著(zhù)在標的物上，不因標的物轉移而喪失優(yōu)先權。法律賦予承包人的此項權利足以滿(mǎn)足承包人追索工程款的要求，無(wú)需再賦予承包人以留置權，故承包人不享有留置權。第三，根據上述分析，承包人違反合同約定拒不向發(fā)包人移交工程或施工資料的，原則上應認定為違約行為，應當根據具體案情由法官行使自由裁量權確定承包人承擔違約責任的方式和責任。應當指出的是，承包人承擔違約或損失賠償的責任不宜過(guò)重。

承攬合同的任意解除權原則上不適用于施工合同。《合同法》第二百六十八條規定：定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。依據此條規定，定作人享有任意解除權?！逗贤ā返谑碌诙侔耸邨l規定：本章沒(méi)有規定的，適用承攬合同的有關(guān)規定。建設工程合同部分對發(fā)包人沒(méi)有任意解除權的規定，從法條的文意內容看，發(fā)包人應當對建設工程合同享有任意解除權。對此問(wèn)題應當如何看待呢？首先，學(xué)術(shù)界的主流觀(guān)點(diǎn)認為，發(fā)包人對建設工程合同不享有任意解除權。學(xué)者認為“建設工程合同受到國家的嚴格管理，不允許任意變更和解除。發(fā)包人和承包人在不違反法律強制性規定的前提下，可以協(xié)商變更或者解除。變更或者解除建設工程合同要符合法定的程序和形式”[9]。“關(guān)于《合同法》第二百六十八條規定的定作人的隨時(shí)解除權。該條依現行合同條文表述而言應當適用于建設工程施工合同。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會(huì )資源浪費的角度講，應當盡量維護建設工程施工合同的穩定性，因此該條不應當適用于建設工程施工合同。就著(zhù)一點(diǎn)，理論界和實(shí)務(wù)界已基本達成共識。從解釋規定發(fā)包人的合同解除權的立法目的探究，該條頁(yè)當然不能適用”[10]。當然，也有觀(guān)點(diǎn)認為，《合同法》分則、《保險法》、《勞動(dòng)法》等法律規定的各種合同的任意解除權均應當嚴格適用，平等適用，不能隨意說(shuō)法律的哪些條文不適用。從《解釋》第8－10條規定的文義內容解讀，該部分司法解釋條文原則上是對《合同法》總則第九十四條的解釋?zhuān)瓌t上發(fā)包人不享有任意解除權。本人認為，《解釋》第8－10條規定，原則上采用法學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)，即發(fā)包人不能隨意解除建設工程施工合同合同。從解釋頒布實(shí)施三年來(lái)的審判實(shí)務(wù)來(lái)，最高法院和地方各級法院都能夠嚴格按照《解釋》規定執行，按照《合同法》總則規定把握承包人和發(fā)包人的法定解除權，效果良好，今后應當繼續貫徹。

承攬合同中有關(guān)定作物質(zhì)量瑕疵，定作人可以減少價(jià)款的規定，適用于施工合同。《合同法》第二百六十二條規定：承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。此規定表明，在承攬人所加工的定做物存在質(zhì)量瑕疵時(shí)，減少報酬是承擔民事責任的方式之一。第二百八十一條規定：因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合合同約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！逗贤ā吩诮ㄔO工程合同部分沒(méi)有規定在工程質(zhì)量出現瑕疵時(shí)，承包人的違約責任或者損失賠償責任包括減少報酬的內容。也就是說(shuō)，《合同法》第二百八十一條規定是否適用于建設工程合同呢？《解釋》第11條規定：因承包人的過(guò)錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應予支持。此條規定表明：一是《合同法》在承攬合同部分有關(guān)標的物質(zhì)量瑕疵適用減少報酬的規定適用于施工合同。目前，人民法院對工程質(zhì)量存在缺陷時(shí)，很少適用此條規定判決減少承包人工程價(jià)款，主要是因為法官對應當減少工程價(jià)款的數額難以確定。對此，筆者認為，法官可以委托工程造價(jià)評估單位對工程質(zhì)量缺陷所造成的損失及應當減少的價(jià)款數額出具咨詢(xún)意見(jiàn)，也可以根據當地市場(chǎng)行情或簽約時(shí)適用的定額標準、合同約定、當事人過(guò)錯等綜合因素，決定減少工程價(jià)款的數額。二是工程質(zhì)量瑕疵首先應當由承包人承擔無(wú)償修理、返工、改建的責任和義務(wù)，這既是承包人的責任和義務(wù)，在某種程度上講，也是承包人的權益。目前，人民法院審理的施工合同糾紛案件中，在出現工程質(zhì)量瑕疵時(shí)，許多發(fā)包人不讓承包人對存在質(zhì)量缺陷的工程無(wú)償修復、返工、改建，而是另外指定施工隊伍修復存在質(zhì)量缺陷的工程，將修復費用從應當支付給承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意將修復費用作大，意圖達到不付或者少付承包人工程尾款的目的。這種做法是不妥當的，《解釋》第8條第（3）項規定：承包人已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的情況下，發(fā)包人才有權解除合同。換句話(huà)說(shuō)，承包人未拒絕修復的，不能解除施工合同，另行指定他人修復?！兜聡穹ǖ洹泛痛箨懛ㄏ档脑S多國家對承包人對工程質(zhì)量缺陷的修復期限、費用等方面均作出明確規定。

下面就如何把握“黑白合同”的處理尺度，談一點(diǎn)個(gè)人不成熟的看法，供拋磚引玉用。

人民法院應當準確把握認定“黑合同”的標準。由于建筑市場(chǎng)上“黑白合同”呈發(fā)展蔓延趨勢，表現為人民法院審理的施工合同糾紛案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。如把握標準過(guò)嚴，就意味著(zhù)大量的施工合同將被認定無(wú)效，可能會(huì )導致經(jīng)濟活動(dòng)逆向流轉，這樣的結果不符合建筑市場(chǎng)現實(shí)，不利于經(jīng)濟活動(dòng)的順向流轉，不利于建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展；如把握標準過(guò)寬，實(shí)質(zhì)是對違法行為的放縱，與黨中央、國務(wù)院規范整頓建筑市場(chǎng)的初衷相悖；如執法的分寸把握得當，既可以配合人民政府對建筑市場(chǎng)的規范整頓措施，嚴肅執行《招標投標法》，也需要面對建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，保障建筑市場(chǎng)的健康快速發(fā)展，為國民經(jīng)濟發(fā)展大局服務(wù)。準確把握“黑白合同”的標準是什么呢？一般認為，招標公告為要約邀請，投標為要約，中標為承諾?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規定：中標通知書(shū)對招標人和招標人具有法律效力。意味著(zhù)招標文件記載的主要內容在中標通知書(shū)發(fā)出后即發(fā)生法律效力，對招投標人和其他投標人均產(chǎn)生法律約束力，應當認定施工合同成立并生效。也有觀(guān)點(diǎn)認為，中標并不是承諾，因為中標時(shí)當事人并沒(méi)有簽訂合同，只是對未來(lái)簽訂的合同主要內容達成了一致，合同未成立，更談不上生效。理由為：《招標投標法》第四十六條規定：招標人與中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。筆者認為，不論上述哪種觀(guān)點(diǎn)正確，中標通知書(shū)都是具有法律效力的文件，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，否則，招標人與中標人訂立的合同就屬于“黑合同”。“合同實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;應當就是中標通知書(shū)記載的內容，因為當事人簽訂的施工合同必須包括中標通知書(shū)記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热?；從邏輯關(guān)系上講，施工合同與中標通知書(shū)為種屬關(guān)系，施工合同可以涵蓋中標通知書(shū)。施工合同的主要條款應當包括：工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標準、違約責任等施工合同必備條款。

根據上述分析，認定“黑合同”時(shí)應當把握以下幾點(diǎn)：一是施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過(guò)招投標形式簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過(guò)招投標簽訂的合同，在簽約后不能補充、修訂、細化，只能一份合同履行到底。通過(guò)招投標簽訂的施工合同與通過(guò)其他形式簽訂的施工合同一樣，都需要通過(guò)經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能夠全面實(shí)際履行，不能因此認定當事人簽訂了“黑合同”。二是“實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;如何把握？認定“實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;的標準，屬于法官自由裁量權的組成部分。筆者認為目前對“實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;的認定標準不宜過(guò)嚴。“實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;是與個(gè)案的具體情況相關(guān)聯(lián)的，像100萬(wàn)元的工程另行訂立的合同價(jià)款比中標合同少20萬(wàn)元，就應當認定為“黑合同”；2000萬(wàn)元的工程少200萬(wàn)元，也不一定認定為“黑合同”。像工藝復雜的異型工程必然工期長(cháng)于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量異型工程的工期標準；異型工程的工期在施工過(guò)程中適度延長(cháng)是合理的，不能因此認定當事人變更了中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。從寬把?ldquo;實(shí)質(zhì)性?xún)热?rdquo;的底線(xiàn)，是從寬把握的幅度不能與法律規定、國家標準、行業(yè)規范相悖。像通過(guò)經(jīng)濟洽商記錄減少后的工程價(jià)款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設工程施工行業(yè)的工藝流程所必須的周期、不能違反建筑施工應當遵循的自然規律。像水泥板結存在自然周期，違反自然規律在水泥未完全板結前開(kāi)始下一個(gè)工序搶工期，這種行為必然會(huì )降低水泥的設計強度，必然會(huì )影響工程質(zhì)量，違反國家標準甚至國家強制性標準。突破上述底線(xiàn)的，人民法院應當堅決認定當事人另行簽訂了“黑白合同”。三是“備案”不是認定“黑白合同”的法定依據，而是參考因素之一。備案與中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热菹嚆５?，應當以中標合同記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热轂闇?。備案為招投標活?dòng)的管理措施之一，不具有物權公示的法律效力，是法官認定“黑白合同”的參考因素之一。在簽約后，因客觀(guān)原因導致合同內容實(shí)質(zhì)性變更的，承包人應當辦理二次或者備案手續。四是如存在著(zhù)多份無(wú)效的“黑合同”，應當以哪一份“黑合同”作為工程結算的參考依據問(wèn)題?，F實(shí)生活中，大量存在著(zhù)因招標人、投保人、招標代理機構之間惡意串通，招標人泄漏標底，投標人相互串通等違法行為導致中標合同無(wú)效，當事人又簽訂了低于（或高于）中標合同的所謂“黑合同”。一起糾紛中就存在二份以上的價(jià)款、工期、質(zhì)量標準不一致的“黑合同”，如建設工程經(jīng)竣工驗收合格，人民法院應當參照哪份“黑合同”約定結算工程價(jià)款？最高法院和地方人民法院對此做法不一。有的法院根據個(gè)案具體情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價(jià)，依據《解釋》第4條規定適當予以收繳；有的根據當事人導致合同無(wú)效的過(guò)錯，分配兩份以上“黑合同”差價(jià)；有的法院按照當事人對工程建設質(zhì)量、無(wú)效合同過(guò)錯、平衡當事人利益、與市場(chǎng)平均造價(jià)是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價(jià)的分配。本人認為施工合同糾紛的個(gè)案案情差異很大，應當根據個(gè)案的具體情況由承辦法官設計并決定裁量方案，沒(méi)有必要制訂全國統一的審理方案，但法官確定的裁判方案和思路應當符合《合同法》規定的無(wú)效合同過(guò)錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。

對《民法通則》第一百三十四條規定的民事制裁措施在施工合同中應當如

何適用？《解釋》第4條規定的民事制裁措施應當慎用，適用時(shí)，收繳額度不宜過(guò)大，人民法院審理民商事案件的主要職能是居中公正裁判，而不是要對當事人進(jìn)行處罰。再是建筑行業(yè)屬于微利行業(yè)，處罰額度過(guò)大，當事人難以承受。適用《解釋》的4條，應當注意：一是收繳對象只能是當事人已經(jīng)取得的違法所得；對約定取得，尚未履行的，不適用此條規定。二是對行政機關(guān)對當事人的違法行為已作出過(guò)行政處罰決定的，人民法院不宜再次進(jìn)行民事制裁。三是對民事違法行為可以懲罰，也可以不懲罰；是否懲罰視情節而定。四是懲罰幅度不宜過(guò)重。民事制裁措施本身也是平衡當事人利益手段之一，不能因為適用懲罰措施而導致當事人利益嚴重失衡。

合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同中的合作一方按照合同約定負責開(kāi)發(fā)項目建設的合同義務(wù)，由其作為發(fā)包人與施工企業(yè)簽訂施工合同，在發(fā)包人無(wú)力償還工程欠款時(shí)，其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔連帶責任。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第14條規定：本解釋所稱(chēng)的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議。合作開(kāi)發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔權利義務(wù)。“共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險”是指合作各方內部關(guān)系，而不是指對外關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第五十二條規定：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第五十三條規定：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營(yíng)的，它的權利和義務(wù)由合同約定，各自承擔民事責任。參照上述兩條規定，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同各方?jīng)]有成立合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的項目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應屬“獨立經(jīng)營(yíng)”，應按照約定各自獨立承擔民事責任。退一步說(shuō)，即使合作各方訂立的合作開(kāi)發(fā)合同屬于《民法通則》第五十二條規定的情形，聯(lián)營(yíng)各方也應當按照法律規定或者協(xié)議約定承擔連帶責任。在法律沒(méi)有規定，合同也沒(méi)有約定的情況下，合作各方不應當對作為建設工程發(fā)包人償還工程欠款承擔連帶責任。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，既不屬于個(gè)人合伙，也不是合伙企業(yè)，不應當適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個(gè)人合伙和普通合伙人承擔連帶責任的規定。

具體講，根據債權合同相對性原理，除發(fā)包人以外的合作各方對發(fā)包人償

還工程欠款不承擔連帶責任。案件訟爭的法律關(guān)系是施工合同糾紛，而不是合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。施工合同只對合同當事人產(chǎn)生約束力，對合同當事人以外的人不發(fā)生法律效力。其次，從法理上講，債權屬于相對權，相對性是債權的基礎。債是特定當事人之間的法律關(guān)系，債權人和債務(wù)人都是特定的。債權人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人只能對特定的債權人負有給付義務(wù)。即使因第三人的行為致使債權不能實(shí)現，債權人也不能依據債權的效力向第三人請求排除妨害，債權在性質(zhì)上屬于對人權。第三，《民法通則》第八十四條第一款規定：債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務(wù)關(guān)系。第二款規定：債權人有權要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務(wù)。“特定的”含義就是講只有合同當事人才受合同權利義務(wù)內容的約束。債權人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎是合同約定或法律規定。據此，在發(fā)包人無(wú)力償還工程欠款時(shí)，其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔連帶責任

此外，人民法院還應當審查除發(fā)包人以外的合作各方是否存

在取代原發(fā)包人或因加入債的履行而與施工合同發(fā)包人成為共同發(fā)包人的事實(shí)。如存在，應當認定實(shí)際參與施工合同履行的合作開(kāi)發(fā)合同的合作方與施工合同的發(fā)包人成為共同發(fā)包人，應當對欠付工程價(jià)款承擔連帶責任。全面實(shí)際參與了施工合同實(shí)際履行行為表現為：與發(fā)包人一起共同選定施工隊伍、參與施工管理、支付工程款、在經(jīng)濟簽證上簽署意見(jiàn)、參與工程驗收或者工程結算等等。

總之，回顧過(guò)去，3年來(lái)，《解釋》為人民法院審理施工合同糾紛案件提供了明確具體的法律依據，澄清了許多模糊認識，統一了審判思路和理念，適用《解釋》裁判的絕大多數案件取得了很好的法律效果和社會(huì )效果，對此，應當予以充分肯定。面對現實(shí)，我們應當清醒看到建筑市場(chǎng)已經(jīng)出現的諸多新情況、新問(wèn)題不是《解釋》所能涵蓋的?！督忉尅肥苤朴啎r(shí)間和條文的限制，對地方法院的審判工作起到的指導作用是有限的，對此，我們在肯定成績(jì)的同時(shí)，也應當保持清醒認識。面對未來(lái)，任重道遠，需要我們了解、把握、解決的問(wèn)題很多，建筑市場(chǎng)正在發(fā)生日新月異的變革，施工合同糾紛案件類(lèi)型、法律關(guān)系、爭議焦點(diǎn)等也處在不間斷的變化之中；對此，我們應當不斷學(xué)習，努力進(jìn)取，牢牢把握審判工作的主動(dòng)權，審理好施工合同糾紛案件，為在全社會(huì )實(shí)現公平、正義而努力工作。